При оценке условий трудового договора с целью защиты прав работника, адвокату следует исходить из того, что условия, предусмотренные в трудовом договоре, должны соответствовать требованиям трудового законодательства, основываться на соглашении сторон и не могут ограничивать права или снижать уровень гарантий работника, которые установлены нормами трудового права. А если такие условия включены в трудовой договор, то они не могут применяться (ст. 9 ТК).
|
Вопрос Оценка адвокатом условий трудового договора с целью защиты прав работника. Порядок заключения трудового договора. Гарантии гражданам при приеме на работу. Подготовка адвокатом искового заявления об установлении факта возникновения трудовых отношений между работником и работодателем: содержание и приложения: |
Объект ТД — выполнение трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или в должности) с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка.
Содержание трудового договора (ст. 57 ТК РФ):
— сведения о сторонах трудового договора, месте и времени его заключения;
— условия трудового договора (о месте работы, о трудовой функции, о дате начала работы, об оплате труда, прочие касаются отдельных видов договоров).
Статья 57 Трудового кодекса прямо предусматривает перечень обязательных для включения в трудовой договор как сведений, перечисленных в первой ее части, так и условий, определенных во второй.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо обязательные сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй ст. 57 ТК, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения, однако такой трудовой договор, должен быть ими дополнен. Недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора (ч. 3 ст. 57 ТК РФ).
В содержании ТД могут предусматриваться дополнительные условия. Если же они включены в текст трудового договора и согласованы сторонами, то становятся обязательными для исполнения.
Дополнительные условия:
— об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
— об испытании;
— о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
— об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
— о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
— об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
— об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
— о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении работника.
Трудовые договоры могут заключаться как на определенный (срочный трудовой договор), так и на неопределенный срок. Срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет, если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами (ч. 1 ст. 58 ТК).
Заключение срочного трудового договора возможно лишь в предусмотренных законом случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, в том числе с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч. 2 ст. 58 ТК). Например, на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; для выполнения сезонных работ и др.
При этом трудовой кодекс предусматривает прямой запрет на заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (ч. 6 ст. 58 ТК).
Нарушение специально установленных правил заключения и расторжения срочного трудового договора, является основанием к признанию такого договора бессрочным:
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58 ТК). Например, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Согласно части четвертой ст. 58 ТК РФ в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
При заключении срочного трудового договора обязательными для включения в него условиями являются, помимо прочего, срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).
Срок действия трудового договора можно определить:
1) периодом времени (например: трудовой договор заключен на срок 2 года);
2) календарной датой (например: трудовой договор заключен на срок до 31.12.2022);
3) указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (например: трудовой договор заключен на срок до выхода работника ФИО на работу).
Причина заключения срочного трудового договора должна быть в нем обязательно обозначена, в той формулировке, которая использована в ст. 59 ТК РФ (ст. 57 ТК РФ). Отсутствие в трудовом договоре указания на причину его срочного характера само по себе не приводит к тому, что договор считается заключенным на неопределенный срок, поскольку законом такое последствие не предусмотрено. Главное при этом, чтобы обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора, имели место в действительности.
Таким обстоятельствами, помимо названных ранее, могут быть перечисленные в ч. 1 ст. 59 ТК, в том числе альтернативная гражданская служба; работа по направлению за границей; проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя; связанная с практикой, стажировкой и др.
По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:
— с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек);
— с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, разрешена работа исключительно временного характера;
— с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
— для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
— с лицами, поступающими на работу по совместительству;
— и в других, указанных в ч. 2 ст. 59 ТК случаях.
Если иное не предусмотрено ТК РФ, другими федеральными законами, вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста 16 лет, а в случаях и порядке, которые установлены ТК РФ, также лица, не достигшие указанного возраста (ч. 3 ст. 20 ТК).
В качестве работодателей физические лица могут выступать при достижении ими возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также в случаях, не достижения указанного возраста, — со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме (например, эмансипация).
Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, если они не приобрели гражданскую дееспособность в полном объеме, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей) (части 7 и 9 ст. 20 ТК).
Порядок заключения ТД определен Главой 11 ТК РФ.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если трудовым законодательством или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы трудового права, не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами (ч. 1 и 3 ст. 67 ТК). Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы (ч. 2 ст. 68 ТК).
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. В этом случае работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе, либо не позднее трех рабочих дней со дня признания отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом. (ч. 2 ст. 67 ТК).
Таким образом, трудовой договор считается заключенным с момента, когда произошло одно из следующих событий:
— обе стороны подписали трудовой договор;
— работник до оформления трудового договора в письменной форме приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Суд признал гражданско-правовые отношения трудовыми (ст. 67 ТК).
Вступление трудового договора в силу (ст. 61 ТК):
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, иное может быть установлено законом или трудовым договором, стороны вправе определить момент его вступления в силу, отличный от дня подписания, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Для иностранных граждан или лиц без гражданства трудовой договор вступает в силу не ранее дня получения иностранным гражданином или лицом без гражданства разрешения на работу (ч. 2 ст. 327.3 ТК РФ).
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Однако его аннулирование не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Гарантии гражданам при приеме на работу установлены ст. 64 ТК РФ.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора необоснованно, а также по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей; работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя, является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
(Пункты 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Запрещается обусловливать прием на работу, продвижение по работе, а также увольнение лица принадлежностью или непринадлежностью его к профсоюзу (ст. 9 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»).
Не допускается отказ в приеме на работу, равно как и увольнение ВИЧ-инфицированных на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, если иное не предусмотрено этим законом (ст. 17 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)».
По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.
Подготовка адвокатом искового заявления об установлении факта возникновения трудовых отношений между работником и работодателем
При доказывании факта наличия трудовых отношений следует исходить из отличительных признаков трудового договора, подтвержденных соответствующими доказательствами, которые будут свидетельствовать о наличии именно таких отношений между спорящими сторонами.
С учетом правовых позиций, существующих в судебной практике, к основным признакам, позволяющим отграничить трудовой договор от договора гражданско-правового характера, можно отнести, в частности:
— личностный признак (выполнение работы личным трудом работника);
— организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность и т.д.);
— выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
— осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов;
— гарантия социальной защищенности, признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск.
Например, целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику. Получение подрядчиком определенного передаваемого (т.е. материализованного, отделяемого от самой работы) результата позволяет отличить договор подряда от других договоров (Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 № 66-КГ17-10).
От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица — работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда (абзац второй п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям»).
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья ст. 19.1 ТК РФ).
Дела по спорам, возникшим из трудовых правоотношений, подведомственны судам общей юрисдикции (ст. 22 ГПК РФ и ст.ст. 382, 391 ТК).
Истцы при обращении в суд с исками о восстановлении на работе, взыскании заработной платы (денежного содержания) и иными требованиями, вытекающими из трудовых отношений, в том числе с требованием об установлении факта трудовых отношений, либо по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, освобождаются от уплаты судебных расходов (ст. 393 ТК).
Исковое заявление должно соответствовать требованиям статей 131, 132 ГПК РФ.
По общему правилу подсудности иск к ответчику предъявляется в суд по месту жительства ответчика или по адресу организации (статья 28 ГПК РФ).
Вместе с тем, исходя из положений пункта 6.3 части 6, части 9 статьи 29 ГПК РФ, иски о восстановлении трудовых прав могут предъявляться также в суд по месту жительства истца. Иски, вытекающие из договоров, в том числе трудовых, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения такого договора.
Правило об альтернативной подсудности исков применяется также к искам о признании трудовыми отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 года № 15).
В случаях, когда трудовые отношения не оформляются, а гражданину при увольнении не выдают трудовую книжку и не выплачивают заработную плату, работнику следует обращаться в суд с заявлением об установлении факта трудовых отношений. В таком исковом заявлении допустимо просить о внесении записи в трудовую книжку или в сведения о трудовой деятельности (ст. 66.1 ТК), взыскании не выплаченной заработной платы, компенсации морального вреда, выплате отпускных при увольнении.
Трехмесячный срок, установленный ст. 392 ТК для обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора, на требования об установлении факта трудовых отношений не распространяется. С учетом положений ч. 1 ст. 14 Трудового кодекса РФ этот срок надлежит исчислять с момента установления факта трудовых отношений судом, который на момент подачи иска в суд еще не установлен (Определение Верховного суда РФ от 15.03.2013 № 49-КГ12-14 ).
При подготовке искового заявления адвокату надлежит уделить особое внимание фактическим обстоятельствам, сопоставив их существу трудовых отношений. В соответствии со ст. 15 ТК РФ такими являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Неправомерные условия трудовых договоров
Всякое условие, которое направлено на ограничение прав или снижение уровня гарантий работника, которые установлены нормами трудового права, или способно их ограничить или снизить, является неправомерным. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не могут применяться (ст. 9 ТК), например:
— ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем — выше, чем это предусмотрено действующим законодательством (ч. 2 ст. 232 ТК);
— условие соглашения о возмещении ущерба с рассрочкой платежа, предусматривающее возложение на работника материальной ответственности в размере, превышающем его средний заработок, при отсутствии к этому правовых оснований, применению не подлежит;
— не допускается в трудовом договоре ограничивать работника право альтернативной подсудности трудовых споров. Иски работников по спорам, связанным с восстановлением нарушенных трудовых прав и иных непосредственно связанных с ними отношений, к числу которых относятся иски о возмещении вреда, причиненного здоровью в связи с исполнением трудовых обязанностей, могут быть поданы в суд по выбору работника — по месту его жительства либо по месту исполнения им обязанностей по трудовому договору, а по спорам, связанным с причинением вреда, — также и по месту причинения вреда;
— указание в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему на возможность удержания работодателем документов работника, связанных с работой (трудовая книжка или сведения о трудовой деятельности), и не выдачи их работнику при его увольнении до совершения этим работником каких-либо действий, является незаконным, как и само требование или не выдача их работнику в день прекращения трудового договора (ч. 4 ст. 84.1 ТК);
— ограничение в предоставлении дополнительного (учебного) отпуска с сохранением среднего заработка для в предусмотренных в статьях 173 — 174 ТК случаев, ограничивает право работника на его получение;
— указание в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему на событие, следствием которого является выплата заработной платы работнику, ограничивает его право на своевременное ее получение в порядке, установленном ст. 136 ТК РФ;
— и другие.
—
Источники:
- Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ;
- Федеральный закон от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»;
- Федеральный закон от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»;
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2;
- Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 № 66-КГ17-10;
- Определение Верховного суда РФ от 15.03.2013 № 49-КГ12-14.
